jueves, 16 de diciembre de 2010

Estado de excepción

Giorgio Agamben, Estado de excepción. Homo sacer II, 1, Pre-Textos, Valencia, 2004

El texto pretende ser una ampliación de los estudios publicados como sección segunda de libro Homo sacer, dedicada precisamente a la figura del “Homo sacer”. Realmente se trata de un estudio exhaustivo (breve pero denso) del concepto de “estado de excepción” y de una serie de figuras jurídicas que podrían ser análogas o complementarias y también se trata de la discusión de los planteamientos y teorías que mayor influencia alcanzaron en el silo XX sobre el mismo tema; fundamentalmente se trata de Carl Schmitt, pero también de Walter Benjamin y algunos estudiosos del derecho público e historiadores del derecho romano.

El libro está dividido en seis pequeños ensayos que desarrollan aspectos diversos del tema común del libro, el estado de excepción. Lo que sigue es un resumen de la primera sección

1. El estado de excepción como paradigma de gobierno

Este ensayo pretende ilustrar la tesis de que en el Estado moderno el estado de excepción se ha ido transformando paulatinamente de una medida excepcional para casos de crisis o emergencia en una medida habitual, llegando a hacerse realidad la profecía de Benjamin en sus Tesis sobre la filosofía de la historia de que el estado de excepción es hoy día la regla y, consecuentemente, una verdadera técnica de gobierno. Un ejemplo actual de esta situación lo tenemos en los decretos emitidos por el Gobierno de los Estados Unidos como consecuencia de la agresión del 11 de septiembre de 200l, como son la military order proclamada por el presidente Bush el 13 de noviembre de 2001 que permite la detención indefinida de ciudadanos no americanos sospechosos de terrorismo y también que puedan ser juzgados por military comissions. Esta Orden corregía sustancialmente la Usa Patriot Act aprobado por el Senado el 26 de Octubre de 2001 que establecía un límite temporal de siete días para la detención de extranjeros sospechosos antes de ser puestos a disposición judicial o bien ser expulsados del país. Un caso claro de estado de detención excepcional es el de los talibanes concentrados en Guantánamo, cuyo estatuto jurídico es indeterminado, puesto que no se puede decir que ninguna ley o constitución los ampare, ni siquiera el estatuto del prisionero de guerra (POW) de la convención de Ginebra. Desde esta perspectiva, quizá sólo puedan ser comparados con los prisiones de los campos de concentración nazis durante el mandato de Hitler.

El estado de sitio. En Francia la terminología no habla de estado de excepción, sino de état de siége fictif, estado de sitio ficticio (también llamado político). Esta figura jurídica aparece por primera vez durante la Revolución en el decreto de 8 de julio de 1791 de la Asamblea constituyente. Se distingue entre el étage de paix, en el que la autoridad civil y la militar actúan cada una en su esfera; y del étage de guerre, en el que las dos autoridades actúan coordinadamente y étage de siége en el que “todas las funciones de que está investida la autoridad civil pasan al comandante militar, que los ejercita bajo su responsabilidad exclusiva” (Reinach, 1885, p. 109). El estado de sitio tiende a desligarse posteriormente de la situación bélica y se aplica para controlar estados de desorden interno, por ello se llama ficticio o político, en oposición al afectivo o militar. Agamben señala que el estado de excepción es una invención de la tradición democrático-revolucionaria y no de la absolutista.

Plenos poderes”. Como técnica de gobierno, el estado de excepción se generaliza en las democracias europeas durante el siglo XX gracias a las leyes de plenos poderes, que consistían más a menos en la posibilidad de facultar a los gobernantes (el poder ejecutivo) para emitir decretos sin la necesidad de pasar por el poder legislativo, invadiendo así o suprimiendo las competencias de éste. Estas medidas se tomaban en estados de emergencia, ya fuera sediciosa, económica o bélica. La indistinción entre los distintos poderes del Estado es una característica esencial de estado de excepción y una práctica habitual de gobierno desde la primera guerra mundial. Algunos estados totalitarios tienen su origen en estas medidas, es el caso de la Alemania de Hitler. Aprovechar la posibilidad que otorgan las constituciones democráticas (el artículo 48 de la Constitución de la república de Weimar) para decretar el estado de excepción fue una medida habitual aprovechada para suspender de facto la constitución sine die; el III Reich fue técnicamente un estado de excepción que duró doce años, desde el día siguiente al incendio del Reichstag. Rossiter afirma que la dictadura constitucional (el estado de excepción) se ha convertido en un paradigma de gobierno, “un firmemente asentado principio constitucional”.

A partir de la página 23 Agamben elabora una Breve historia del estado de excepción donde analiza los conceptos y su aplicación en las diferentes tradiciones jurídicas europeas así como en los Estados Unidos.

Prácticamente todo el lapso de tiempo ocupado por la Primera Guerra Mundial transcurre en Francia bajo el estado de sitio. Durante este periodo, el poder ejecutivo se transforma en poder legislativo, dada la facultad de gobernar por decreto que le otorga la situación de excepción en que el Estado se encuentra inmerso. Esta indistinción de poderes, el hecho de que los actos de gobierno alcancen inmediatamente rango de Ley (la indistinción entre hecho y derecho) es lo propio del estado de excepción. Desde entonces se ha convertido en una práctica familiar en las democracias europeas.

Desaparición de la división ejecutivo-legislativo. Agamben señala, en el caso específico de la Italia contemporánea, cómo esta práctica de gobernar por decreto-ley se ha convertido en una regla de gobierno, quedando así pulverizada de facto la división entre los poderes ejecutivo y legislativo, uno de los principios fundadores de la democracia constitucional. La soberanía del Parlamento ha desaparecido quedando su función reducida a ratificar los decretos emitidos por el Ejecutivo, que no es otra cosa que un refrendo jurídico a posteriori de determinados actos de gobierno. Un síntoma del primado del hecho sobre el derecho característico de las situaciones de excepción (realmente el estado de excepción puede ser definido como la intención de dar fuerza de derecho a una situación de hecho). Aunque desde el punto de vista de Agamben, lo característico de la estructura de la excepción es que no hay un primado precisamente, sino una confusión, indistinción o mezcla entre hecho y derecho.

La Guerra Primera Mundial en Inglaterra también nos trajo una serie de medidas excepcionales cuya aprobación el gobierno solicitó al parlamento. El Defence of Realm Act del 14 de agosto de 1914 otorgaba al gobierno plenos poderes para regular la economía durante la contienda y recortaba significativamente los derechos ciudadanos permitiendo que los civiles pudieran ser juzgados por tribunales militares. Terminada la guerra, el 29 de octubre de 1920 se aprueba en un contexto de fuerte conflictividad social (con importantes huelgas en marcha) el Emergency powers Act que confería al gobierno el poder de declarar el estado de emergencia en momentos de conflictividad social y posibilitaba que los responsables de los desórdenes fueran juzgados por tribunales especiales.

El caso de los Estados Unidos de América. Los artículos 1 y 2 de la Constitución introducen la posibilidad de adoptar medidas excepcionales en caso de peligro para la seguridad pública, pero dejan abierto un conflicto entre el Presidente y el Parlamento, al no determinar de forma clara a quién corresponde la decisión soberana. Un párrafo del artículo 1 carga al Congreso con la responsabilidad de declarar la guerra y reclutar al ejército y la flota, sin embargo, el artículo 2 nombra al presidente commander in chief del ejército y la flota. Fue durante la guerra civil (1861-1865, durante el mandato de Lincoln) cuando estas contradicciones se pusieron de manifiesto. Durante ese período el presidente decretó un paquete de medidas excepcionales que lo convirtieron en dictador absoluto: el 15 abril de 1861 decreta el reclutamiento del ejército (entrando en contradicción con el artículo 1 de la Constitución), el 27 del mismo mes autorizó al jefe del estado mayor del ejército a suspender el writ de habeas corpus (es esta la medida de excepción fundamental de admite la Constitución) a discreción en las vías de comunicación entre Washington y Filadelfia; el 12 de febrero del 1862 impuso la censura del correo y el arresto y detención en cárceles militares de los sospechosos de desórdenes. En su alocución al Congreso del 4 de julio de 1861, cuya principal finalidad era convencer a los congresistas para que ratificaran las medidas tomadas, justificó su actuación con el argumento de la necesidad de violar las leyes fundamentales de la Unión en los casos de emergencia en que se veía en peligro la seguridad y la propia existencia de la Unión. La ratificación del Congreso llegó el 6 de agosto y reforzado por esta situación Lincoln proclamó el 22 de septiembre de 1862, bajo su exclusiva responsabilidad, la emancipación de los esclavos, al tiempo que extendía el estado de excepción a todo el territorio de los Estados Unidos. Efectivamente, la liberación de los esclavos fue una medida de excepción.

Durante la Gran Depresión, Roosevelt solicita al Congreso amplios poderes ejecutivos para hacer frente a la emergencia económica, exactamente igual que si de un estado de guerra se tratara. Esas medidas se transforman en un estado de excepción en toda regla tras el bombardeo a Pearl Harbour y en ellas se amparó la deportación de 70.000 ciudadanos norteamericanos de origen japonés el 18 de febrero de 1942.

Terminado este recorrido histórico sobre el concepto de excepción, Agamben afirma en la página 43 de su libro que “la idea de que una suspensión del derecho pueda ser necesaria al bien común es extraña al mundo medieval”.

La necesidad como fundamento del estado de excepción se plantea a partir de la modernidad. Los canonistas había propuesto que el “estado de necesidad” hacía perder a la ley su vis obligandi, por el contrario, los teóricos modernos tienden a colocar el fundamento de la ley precisamente en ese estado de necesidad. Santi Romano afirma que la necesidad es la fuente primera y originaria de todo derecho, así como el origen y la legitimación jurídica del Estado y su ordenamiento constitucional, cuando se instaura mediante un procedimiento de hecho, es decir, una revolución. Aquí se produce una discrepancia con respecto a las tesis de Schmitt. Para Romano, Estado y derecho van de la mano, es decir, no puede haber derecho sin Estado, por lo que niega que el concepto de poder constituyente tenga relevancia jurídica. Por el contrario, Schmitt afirma que en el caso del estado de excepción se ve perfectamente clara la idea de un Estado sin derecho; en efecto, en este caso la ley desaparece pero el estado permanece. Así justifica la idea de poder constituyente y da fundamento jurídico a la figura extrema de la excepción: la dictadura soberana.

Si en el estado de excepción el hecho se convierte en derecho, debe afirmarse también la verdad de la proposición contraria: “el derecho se suspende y se anula en el hecho.” Para Agamben la idea fundamental es la difuminación del límite entre hecho y derecho, la creación de un “umbral de indecidibilidad” entre factum e ius.

Las lagunas del derecho. En casi todos los sistemas jurídicos el juez tiene la obligación de dictar sentencia incluso en presencia de un vacío legal. Según el principio, “la ley puede tener lagunas, pero el derecho no”, el estado de excepción podría ser interpretado como una laguna en el derecho público, “a la que el poder ejecutivo está obligado a poner remedio. Un principio que se refiere al poder judicial se amplía de este modo al poder ejecutivo.” En este caso la laguna se refiere a la suspensión de la norma en un estado de necesidad para protegerla, para proteger a la norma misma y garantizar su existencia y aplicabilidad cuando la situación que ha provocado el estado de necesidad desaparezca. Se trata de la apertura de una laguna ficticia en el ordenamiento jurídico.

2 comentarios:

Iván Domingo dijo...

he enloquecido! :)
menos mal :)

si quizá has seguido viendo la nueva etapa de la web, "individuacion", donde ya nos quedamos locamente solos…, pues han cambiado muchas cosas.

Seguramente estemos más "engañados" de lo que creía.

Te iba a "consultar", ya que vosotros andáis por London… si quizá me podríais recomendar alguna gente o sitios del palo de lo que "me he hecho" ahora…, pues me tengo que poner a "estudiar" y hacer cosas de eso que engañosamente se llama "geometría sagrada"…, o de energía libre…, "medicina alternativa" que no es otra cosa que pura medicina, medicina a secas… (la actual "medicina convencional" sigue con "su paradigma"… puesto que depende de su sometimiento al mercado, al mercado tal y como está configurado al final por farmacéuticas y demás gaitas…)…, etc.

¿Qué es eso de la universidad experimental?

¡Salud!

Candidatos concejo dijo...

Definitivamente los años traen con sigo muchos cambios, muchas circunstancias nuevas a las cuales no sabemos si acogernos o no.